Kwalificatie van de arbeidsovereenkomst: rechter prikt door schijnconstructie heen

Problemen bij de kwalificatie van de overeenkomst: waar partijen denken op basis van een overeenkomst van opdracht samen te werken, blijkt de overeenkomst een arbeidsovereenkomst te zijn, met alle gevolgen van dien.

De kwestie
Werkgever en werknemer zijn een overeenkomst van opdracht aangegaan voor het verrichten van werkzaamheden. Op enig moment zegt de werkgever de overeenkomst op. De werknemer is het daar niet mee eens en voert aan dat de overeenkomst van opdracht in feite een arbeidsovereenkomst betreft. De werknemer wil niet terug in dienst en accepteert dus het ontslag. Wel wil de werknemer een schadevergoeding voor het niet in acht nemen van de opzegtermijn, de transitievergoeding en een billijke vergoeding.

De werkgever voert als verweer dat geen sprake is van een arbeidsovereenkomst, omdat de overeenkomst niet is aangegaan met de werknemer maar met zijn B.V. Daarnaast is volgens werkgever helder dat partijen geen arbeidsovereenkomst wilden aangaan. Daarom mag de werknemer er geen beroep op doen dat de overeenkomst toch als arbeidsovereenkomst wordt gezien.

Oordeel rechter
De rechter beoordeelt deze kwestie aan de hand van de criteria die de Hoge Raad eerder heeft geschetst in de zogeheten ‘Deliveroo’ uitspraak: eerst wordt bekeken welke rechten en verplichtingen partijen zijn overeengekomen, waarbij ook wordt gekeken naar de bedoeling van partijen. Daarna moet worden beoordeeld of de overeenkomst zelf de kenmerken heeft van een arbeidsovereenkomst. Hierbij zijn onder meer van belang de aard en duur van de werkzaamheden en de wijze waarop de werkzaamheden en de werktijden worden bepaald, het al dan niet bestaan van een verplichting het werk persoonlijk uit te voeren, de wijze waarop de beloning wordt bepaald en waarop deze wordt uitgekeerd en de vraag of degene die de werkzaamheden verricht daarbij commercieel risico loopt. Daarbij is de bedoeling van partijen niet relevant: als de overeengekomen rechten en verplichtingen voldoen aan de wettelijke omschrijving van de arbeidsovereenkomst, moet de overeenkomst als zodanig worden aangemerkt.

In deze zaak is vervolgens geoordeeld dat sprake was van een arbeidsovereenkomst tussen partijen. Dat is beoogd een opdrachtovereenkomst aan te gaan tussen de werkgever en de vennootschap van werknemer staat vast. Die bedoeling volgt ook duidelijk uit de e-mails over en weer tussen werknemer en werkgever waarin het gaat over de voorwaarden voor de samenwerking. De overeenkomst van opdracht is vervolgens opgesteld door de werkgever. In de overeenkomst is afgesproken dat de overeenkomst voor de duur van een jaar wordt aangegaan, waarbij de werkzaamheden gedurende 46 weken per jaar fulltime worden verricht. De werknemer moest daarbij drie dagen per week op kantoor van werkgever zijn werk verrichten en hij mocht alleen na toestemming van de werkgever opdrachten voor derden uitvoeren. Over de beloning is afgesproken dat de B.V. maandelijks een vast bedrag factureert aan werkgever.

De kantonrechter oordeelt dat sprake is geweest van een arbeidsovereenkomst. Kenmerkend voor de arbeidsovereenkomst zijn hier de aard en omvang van de werkzaamheden. De werknemer had niet de vrijheid om zelf te bepalen wanneer en waar hij zijn werkzaamheden zou uitvoeren en moest minimaal drie dagen per week aanwezig te zijn op kantoor van werkgever. Het stond werknemer ook niet vrij om zonder toestemming van werkgever werk te verrichten voor andere opdrachtgevers. Van enig ondernemerschap of het lopen van commercieel risico door werknemer is evenmin gebleken: hij ontving maandelijks een vaste beloning waarbij hij geen enkel ondernemersrisico liep. Zowel intern en extern trad hij naar buiten onder de vlag van werkgever. Dat het via een B.V. liep maakt dit niet anders. Duidelijk is namelijk dat die constructie enkel vanuit fiscaal aantrekkelijk oogpunt is aangegaan en partijen zich er ook van bewust waren dat er in werkelijkheid sprake zou kunnen zijn van een arbeidsovereenkomst.

De opzegging van de arbeidsovereenkomst heeft zodoende ook niet rechtsgeldig plaatsgevonden. Werknemer accepteert de opzegging maar ontvangt een transitievergoeding, gefixeerde schadevergoeding en een billijke vergoeding van €35.000 bruto.

Kortom
Hieruit volgt dat als de samenwerking sterk lijkt op een arbeidsovereenkomst, de kans aanzienlijk is dat het ook een arbeidsovereenkomst is, met allerlei verplichtingen – zoals toepasselijkheid van een cao en het ‘gewone’ ontslagrecht – tot gevolg. Het heeft ook geen zin om een andere constructie op te tuigen om dat te voorkomen, want daar prikt een rechter doorheen.